החלטה בתיק בש"א 9655/07

מבוא:

בפני בקשה מטעם הנתבעת 7, זיו האפט רואי חשבון (להלן - " המבקשת"), לסילוק על הסף של הבקשה לאישור התובענה כייצוגית (בש"א 6319/07 ולהלן - " בקשת האישור").

התובע, מר זאב זאבי (להלן - " המשיב"), מתנגד לבקשה מטעמים שפרט בתגובתו.

המבקשת הגישה תשובה לתגובת המשיב.

הרקע לבקשה:

ביום 13.03.07 הוגשה התובענה שבכותרת, במקביל הגיש המשיב בקשה לאישור התובענה כייצוגית.

המשיבה 1, היא חברה העוסקת בתחום ייצור ופיתוח מכשור רפואי (להלן -" החברה").

המשיבים 6-2 הינם דירקטורים ונושאי משרה בחברה.

לפי הנטען בבקשת האישור ובתובענה, החברה, בהיותה חברה ציבורית, מעלה באמון משקיעיה מאחר וזו גייסה הון מן הציבור באמצעות אגרות חוב שהנפיקה, על פי תשקיף של למעלה מ- 30 מיליון ש"ח ואת הסכומים שהתקבלו השקיעה החברה בעסקאות פיננסיות ספקולטיביות, זאת במקום להשתמש בהם לאותן המטרות אשר יועדו בתשקיף. כתוצאה מפעולות אלה, אשר נעשו בניגוד לדין וללא ידיעת הציבור, תוך מספר חודשים הפסידה החברה, למעלה מ- 20 מיליון ש"ח ואילו למחזיקי אגרות החוב, אשר בינם נמנה המשיב, נגרמו הפסדים בהיקף של כמחצית מהשקעתם.

בתאריך 13.03.07 הגישה המבקשת את הבקשה שבפנינו לסילוק על הסף של הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

לאחר מכן, נקבע התיק בפני ונקבע לו מועד לישיבה מקדמית.

בדיון שנערך בתאריך 05.12.07 בנוכחות ב"כ הצדדים, קבעתי כי אקיים דיון במהלכו יוכלו ב"כ הצדדים להוסיף בעל פה על הטענות שהוגשו בכתב, בכל הנוגע לבקשה שבפנינו.

בתאריך 17.12.07 בעקבות בקשה בעניין, החלטתי על מחיקת התובענה בהסכמה כנגד הנתבעות 5,6.

בתאריך 05.03.08 נערך דיון בו הצדדים הוסיפו בעל פה לטיעונים אשר הוגשו בכתב, בסיומו של הדיון הוחלט בהסכמת ב"כ הצדדים, כי ההחלטה בבקשה שבפנינו תינתן על סמך החומר שהגישו הצדדים לבית המשפט ובנוסף, על סמך הטענות שהעלו ב"כ הצדדים בעל פה במהלך הדיון בבקשה.

להלן תמצית טענות הצדדים:

לטענת המבקשת הנזק הנטען על ידי המשיב הינו נזק בגין ירידת שער האג"ח, כנייר ערך שהוחזק על ידי המשיב על מנת להפיק רווחים בין שער הרכישה לשער המכירה וכי אין בידי המשיב טענות המתייחסות להפרת תנאי האג"ח, לפיכך התביעה שבפנינו נעדרת קיומו של נזק בר תביעה ולכן יש לסלקה על הסף.

עוד טוענת המבקשת כי אף אם נגרם נזק למשיב הרי שמדובר בנזק משני בלבד המשקף את נזקה של החברה וכי לפי הפסיקה (ראו: ע"א 3051/98 ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח', פ"ד נט(1) 673 ולהלן - " עניין דרין") נזק משני אינו מקנה למשיב עילת תביעה אישית, אלא במקרים חריגים בלבד, אשר אינם מתקיימים בענייננו וכי הנזק אשר נגרם למשיב עקב פועלו או מחדלו של המשיב.

לטענת המשיב המבקשת מסתמכת אך ורק על עניין דרין שהוא נכון בנסיבותיו ואינו דומה למקרה שבפנינו. נוסף על כך, אף לפי ההלכה שנקבעה בעניין דרין קמה למשיב עילת תביעה אישית שכן, הנזק אשר נגרם למשיב נובע מהפרת זכויות חוזיות זאת מאחר והמשיב, שאינו בעל מניות, מנוע מלהגיש תביעה נגזרת. 

עוד טוען המשיב כי הליך אישור התובענה כייצוגית מהווה לכשעצמו הליך סף, על כן, את שאלת קיומה של עילת התביעה יש לבחון במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ולא במסגרת בקשה לסילוק על הסף.